El art. 14 de la Constitución Española nos dice que la discriminación hacia cualquier persona está prohibida, porque  “los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.” Pero encontramos que, lamentablemente, aún hoy en día una de las formas habituales de discriminación hacia la mujer en el ámbito laboral es el despido cuando esta queda embarazada.

Estoy embarazada y me han despedido.

Vamos a intentar contestar a las preguntas que creemos que pueden surgir en esa situación

¿Estoy protegida?

SI, te ampara tanto la constitución en sus artículos 14, 39 y 40.2 como el Estatuto de los trabajadores en su artículo 4.2.c), referentes a la igualdad y a la no discriminación, puesto que el despido por embarazo y demás situaciones que le rodean es la segunda causa de discriminación dentro del ámbito laboral, los legisladores lo saben, y por ello han decidido garantizar la tutela del derecho a la no discriminación.

¿Qué puedo hacer?

Recomendamos siempre ir asesorada desde el principio por un abogado laboralista, y no esperarse a que el despido sea una realidad, tener ese asesoramiento lo antes posible es importante, puesto que en Derecho Laboral los plazos a veces son muy ajustados.

En caso de que la situación pueda reconducirse mientras aún está en la empresa, un buen abogado intentará evitar la pérdida del puesto de trabajo.

Pero si el despido ya se ha producido, en primer lugar, se deberá presentar una papeleta de conciliación en el SMAC. Si este trámite administrativo resulta sin avenencia (sin acuerdo, o sin presentación de la parte contraria), podremos ir al juzgado a presentar la demanda por el despido.

¿Cómo puede ser calificado mi despido?

Tu despido puede ser calificado como nulo o procedente, pero nunca improcedente.

  • Procedente, puesto que el despido puede estar ajustado a derecho y se dan motivos no relacionados con el embarazo. Es el empresario quien debe probar las causas.
  • Nulo, siempre que no sea procedente, por el art. 122.2.c) y d). de la LRJS. Se trata de una nulidad objetiva, art. 55.5.b) del Estatuto de los trabajadores. No es necesario que concurran indicios de tratamiento discriminatorio o un móvil de discriminación por embarazo, por lo que de nuevo es el empresario quien debe probar los motivos.

¿Qué significa que mi despido sea nulo?

Que un contrato se declare nulo significa que el empresario te deberá readmitir en las mismas condiciones y deberá abonar los llamados “salarios de tramitación”, que son aquellos que la trabajadora ha dejado de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta que, efectivamente, vuelve al puesto de trabajo. Si se ha recibido una indemnización en el momento del despido (por tratarse de un despido objetivo o colectivo) ésta deberá ser devuelta a la empresa.

¿Le tengo que comunicar al empresario mi embarazo?

NO es necesario, la Ley 39/1999 establece que no es necesaria la comunicación al empresario del embarazo, de hecho la garantía de esta protección es “desde el inicio del embarazo” fecha en la cual ni siquiera la trabajadora, puede tener conocimiento del mismo.

¿Y si estaba en periodo de prueba?

El despido durante el período de prueba no necesita causa, por lo que el empresario podrá dar por finalizada la relación laboral sin alegar ningún motivo, salvo que si ya ha superado dicho período. La jurisprudencia tiende a confirmar la decisión de la empresa, por lo que este tipo de despidos no suelen ser considerados nulos. Sin embargo, si la trabajadora embarazada consigue demostrar que la decisión de finalizar fue por su embarazo, cabe la posibilidad que también sea declarado nulo.

¿Y si no me han despedido, sino que me han hecho un “fin de contrato de obra o servicio”?

Un contrato de obra o servicio es uno de los tipos de contrato temporal que se contemplan en la ley, a grandes rasgos, es un contrato realizado a causa de una obra que tiene cierta identidad o es reconocible para la empresa, y consiste en actividades distintas o externas pero necesarias para la empresa, su duración es incierta, puesto que es lo que dure la obra o servicio. Su finalización debe ser con la pertinente denuncia de forma escrita y expresa.

Explicados estos términos, pueden ocurrir diversas circunstancias:

  • Fin de contrato de obra y servicio, porque efectivamente ha finalizado la obra: el contrato se extinguirá como hemos mencionado con la pertinente denuncia, y con su indemnización correspondiente al tiempo trabajado. Al concurrir motivos de finalización distintos al embarazo sería procedente.
  • Fin de contrato de obra y servicio, con discriminación: bien la obra o servicio no ha concluido, o bien, se ha renovado a todos los compañeros menos a la trabajadora embarazada, son indicios de discriminación y procede la demanda correspondiente por despido.
  • Contrato de obra y servicio en fraude de ley: no concurren motivos para que la trabajadora esté con contrato temporal y desde el inicio debería haber sido un contrato indefinido, por lo que así se hará constar y se llevará como un despido y no como un fin de contrato temporal.

Mi empresa me presiona para que deje el puesto de trabajo.

Estaríamos hablando de un caso de acoso laboral, en el que se ven afectados derechos fundamentales agravados por el caso de discriminación por encontrarse embarazada. Puedes:

  • Solicitar una indemnización de daños y perjuicios para que cese el comportamiento que está provocando el acoso. El procedimiento judicial sería el de tutela de Derechos Fundamentales.
  • Extinción de la relación laboral por voluntad del trabajador: Solicitar la finalización de la relación laboral, y por tanto irte de la empresa, con una indemnización equivalente al despido improcedente.

Ambas acciones son complementarias, si se solicita la extinción solicitaremos también una indemnización de daños y perjuicios.

¿Qué ocurre con el paro y la baja por maternidad?

Si te despiden y has cotizado lo suficiente, tendrás derecho a paro. Estando en él también podrás solicitar el permiso de baja por maternidad igual que si estuvieses trabajando. En este caso se paralizará el paro mientras se cobran las 16 semanas de prestación por maternidad y se reanudará el paro cuando esta finalice.

Si no se está cobrando la prestación por desempleo o se está cobrando un subsidio no se tendrá derecho a la misma.

Veamos un ejemplo.

La STS 3248/2018 en el que se despide a una trabajadora por medio de un despido colectivo por causa económica, en este caso en concreto, el empresario conocía el estado de la trabajadora, en la sentencia se indica que no es necesario que el empresario aporte “ los criterios de selección ni la baremación de la trabajadora afectada”, sin embargo, en esta situación, es el demandado (el empresario) quien debe probar que “su actuación obedeció a causas reales y objetivas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión”, ya que tal y como cita la sentencia la tutela actúa “dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental a la no discriminación” y es el empresario quien no consigue acreditar causa alguna que dé a entender la procedencia del despido, por lo que el Tribunal Supremo declara la nulidad del despido y el abono de los salarios dejados de percibir.

De todo lo dicho anteriormente, se concluye que la trabajadora embarazada goza de una especial protección.

Foto creada por yanalya